ESCISIÓN
ESCISIÓN
Estatuto Financiero
[2–0058] Art. 67. Escisión. La empresa y el patrimonio de una entidad sometida al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria, (con excepción de los intermediarios de seguros), podrán dividirse en dos o más empresas que constituyan el objeto de dos o más sociedades formadas por todos o por algunos de sus socios.
En el evento en que las sociedades que se constituyan como resultado de la escisión tengan el carácter de instituciones financieras o de entidades aseguradoras deberán cumplir las disposiciones propias del tipo de entidad que se organiza.
La reforma por la cual se disponga la escisión deberá ser adoptada con el quórum señalado en los estatutos o en la ley para la aprobación de la fusión, y surtirá sus efectos a partir de su inscripción en el registro mercantil. La reducción del capital social resultante de la escisión podrá efectuarse sin sujeción a los requisitos señalados en el artículo 145 del Código de Comercio.
La escisión se someterá, en lo pertinente, a las normas contempladas en el Capítulo II de la Parte III del presente Estatuto.
NOTA DE FASECOLDA.- El texto entre paréntesis fue derogado por el artículo 114 de la Ley 795 de 2003.
ESCISIÓN
[2–0059] Concepto 96003288–0 de 1996 de la Superintendencia Bancaria
Con todo gusto atendemos la consulta formulada por escrito, en cuanto tiene que ver con el procedimiento a seguir tratándose de la escisión de entidades financieras o aseguradoras frente a las disposiciones de la Ley 222 de 1995
NOTA DE FASECOLDA.– Mediante ley 222 de 1995 se modificó el Código de Comercio en materia de procedimientos concursales y otras disposiciones.
Al respecto, debe destacarse ante todo que el estatuto Orgánico del Sistema financiero es la normatividad especialmente aplicable a las entidades sobre las cuales esta Superintendencia ejerce inspección y vigilancia en los términos previstos por la misma reglamentación y disposiciones complementarias.
Como bien lo sostiene la doctrina más autorizada en nuestro medio “ El estudio de la normatividad legal de las instituciones financieras nos ha llevado a la conclusión de que éstas tienen un régimen especial que se aplica de preferencia a las normas generales que regulan la formación, el funcionamiento y la liquidación de las distintas formas jurídicas que pueden adoptar, vale decir de las sociedades comerciales o de las sociedades cooperativas.
“ (…)
“En este orden de ideas postulamos la teoría de los ‘Estatutos Especiales’ cuyo enunciado puede consistir en que las instituciones financieras son empresarios sometidos preferentemente al régimen particular previsto para ellas en la legislación bancaria y, en defecto de norma imperativa especial, por el régimen común consignado en la ley de sociedades comerciales o en la de sociedades cooperativas, según se trate, y en las leyes que regulan la profesión del comerciante” (Néstor Humberto Martínez Neira, Sistema Financieros, Biblioteca Felaban, Bogotá 1994, págs. 247 y 248).
Sobre el mismo punto, señala dicho autor que “Dado el carácter especial del derecho financiero, no puede decirse que su fuente primigenia es la legislación en general. Por antonomasia la forma especial del mismo es la legislación financiera; esto es, las normas jurídicas que se ocupan del ámbito propio del derecho financiero. Así, siguiendo la definición que hemos propuesto para esta rama del derecho, toda norma que gobierne la formación, el funcionamiento, la actividad y la liquidación ordenada de las instituciones financieras, así como la intervención, regulación y fiscalización estatal sobre la actividad de aquéllas, pertenece a la categoría de legislación financiera” (op. cit, pág 40)
En ese escenario, es claro entonces que la aplicación de las normas generales de la legislación mercantil a las entidades vigiladas por esta agencia estatal procede sólo en forma supletiva, esto es, a falta de norma especial.
Expresado de otra forma, “ Se presentan dos situaciones específicas en las cuales debe suplirse el estatuto financiero: cuando éste efectúe una remisión expresa a alguna disposición especial, caso en el cual tal regulación adquiere la misma trascendencia que el estatuto, es decir, que resulta de aplicación principal y no subsidiaria, y en el evento que no exista regulación expresa al supuesto fáctico estudiado, en cuyo caso debe recurrirse a la aplicación analógica o indirecta de la ley. En estos supuestos resultan aplicables las regulaciones del Código de Comercio (arts. 2033 y 2034), o las normas del régimen cooperativo, cuando la institución financiera o aseguradora tenga el carácter de cooperativa y por ende su régimen ordinario aplicable no sea el del Código de Comercio “ (comentario en Régimen Financiero y Cambiario, Legis Editores S.A., Bogotá, agosto de 1994, págs 2 a 26, paréntesis textual).
De esa guisa y en cuanto tiene que ver con el tema de la escisión como una de las modalidades de reestructuración de las entidades sometidas a nuestra inspección y vigilancia, dispone el artículo 67 del Decreto 663 de 1993 que la misma “se someterá, en lo pertinente, a las normas contempladas en el Capítulo II de la Parte III del presente Estatuto”, vale decir, las que disciplinan lo relacionado con la fusión de las mismas instituciones.
Sobre este tema indica el doctor Martínez Neira en la obra referida que “La mayor parte de las distintas modalidades de reestructuración de un establecimiento financiero tienen origen en el derecho societario. Su consagración y regulación en el derecho bancario es más reciente y corresponde al afán de facilitar su perfeccionamiento, someterlas a reglas especiales con relación al derecho comercial y asegurar de esta manera que los bancos y demás organizaciones crediticias pueden acceder a ellas sin dilaciones y en el momento preciso en que las condiciones del mercado lo recomienden.
“(…)
“… la reforma financiera de 1990 en Colombia incorporó a la legislación bancaria esta figura estableciéndole un procedimiento propio y sujetándola a la aprobación de la Superintendencia Bancaria, previa verificación de que ella consulta el interés público “ ( págs 257 y 266)
Ciertamente, se lee en la expresión de motivos de la Ley 45 de 1990 que “ Con las reglas que se introducen en materia de fusión y con la regulación de las figuras de la escisión, adquisición y cesión de activos, pasivos y contratos (artículos 11 a 15), se ha procurado facilitar la movilización de todo o parte del patrimonio de las instituciones financieras que lo requieran, todo ello bajo el postulado de que ha de existir un marco normativo que, en adecuadas condiciones de seguridad, haga posible o agilice procedimientos de reestructuración de patrimonios, en particular en busca de economías de escala. En la regulación de las figuras antes mencionadas se ha contemplado la protección de los intereses de terceros, sin perjuicio de que establezcan eventos particulares en los cuales la prevalencia del interés público impone la necesidad de hacer efectivas las medidas tomadas para preservar los intereses de la comunidad y el de los propios acreedores o ahorradores en su conjunto …”
Bajo esta perspectiva, dispuso entonces el citado artículo 67 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero en punto a la escisión de instituciones financieras o aseguradoras vigiladas por esta Superintendencia la remisión en lo pertinente al procedimiento establecido para la fusión de las mismas, trámite que por su carácter especial es el que debe aplicarse en tales eventos, lo que excluye por principio la aplicación analógica del régimen de escisión de sociedades comerciales ordinarias que se consagra en la Ley 222 de 1995.
En los anteriores términos hemos dado curso a su solicitud, aclarando que de conformidad con lo previsto en el inciso final del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo “ Las respuestas en estos casos no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución “.
[2–0060 a 2–0064] RESERVADOS
